Eines der wesentlichen Verfahrensgrundsätze der deutschen Insolvenzordnung bildet der Gleichbehandlungsgrundsatz (par conditio creditorum), was allerdings nicht dazu führt, dass sämtliche Gläubiger des Unternehmens einer Gleichbehandlung zu unterziehen sind. Vielmehr erfolgt insoweit lediglich eine Bezugnahme auf Gläubiger einer „Rangklasse“. Vereinfacht ausgedrückt werden zunächst Masseforderungen, dann die „einfachen“ sowie im Anschluss die „nachrangigen“ Insolvenzforderungen bedient. Innerhalb der nachrangigen Insolvenzforderungen hat der Gesetzgeber in § 39 InsO eine Rangfolge determiniert und weist gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, eine letztrangige Position zu. In der Praxis verliert daher der Gesellschafter in der Insolvenz seiner Gesellschaft im Regelfall den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsforderung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Ansprüche die vorherige volle Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger voraussetzt.
Eine in etwa ähnliche Gestaltung weist das italienische Recht auf. Gemäß Art. 2467 c.c. (codice civile) ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen zugunsten der Gesellschaft gegenüber der Befriedigung anderer Gläubiger ebenfalls als nachrangig anzusehen. Als Gesellschafterdarlehen zugunsten der Gesellschaft gelten dabei allerdings nur solche, die - gleich in welcher Form - zu einem Zeitpunkt gewährt worden sind, in dem sich auch unter Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ein übermäßiges Ungleichgewicht der Verschuldung im Verhältnis zum Eigenkapital der Gesellschaft ergibt oder in einer finanziellen Lage der Gesellschaft, in der eine Einlage angemessen gewesen wäre.
Im Ergebnis ist daher auch nach italienischem Recht im Regelfall von einem Ausfall der Gesellschafterdarlehen im Falle einer Insolvenz auszugehen.
Zu beachten ist in diesem Gesamtkontext für den Geschäftsführer die Regelung des Art. 2626 c.c. und zwar bezogen auf Kapitalrückzahlungen. Zahlt dieser, außer im Falle einer rechtmäßigen Kapitalherabsetzung, Einlagen (auch zum Schein) zurück, steht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zur Disposition.
Beim Erwerb einer Gesellschaft italienischen Rechts sollte daher etwaig gewährten Gesellschafterdarlehen erhöhte Aufmerksamkeit gewidmet werden.
